編者按：清廉民企建設(shè)是清廉嘉興建設(shè)的重要單元，是工商聯(lián)服務(wù)“兩個(gè)健康”的重要內(nèi)容。為縱深推進(jìn)我市清廉民企建設(shè)，嘉興市工商聯(lián)與浙江紅船律師事務(wù)所等合作，推出“清廉合規(guī)微課堂”，挖掘企業(yè)清廉建設(shè)的生動(dòng)案例，提醒企業(yè)清廉建設(shè)的關(guān)注要點(diǎn)，將清廉理念傳遞給企業(yè)，營(yíng)造全市民營(yíng)企業(yè)“清立企•廉興業(yè)”的良好氛圍。
提要：董事未督促股東繳納出資，公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，該未繳資本屬于公司損失，董事應(yīng)當(dāng)就該損失與股東承擔(dān)連帶責(zé)任。
案情
A公司成立于2005年1月11日，是B公司（外國(guó)法人）獨(dú)資設(shè)立的公司，認(rèn)繳注冊(cè)資本額為1600萬美元。2005年1月11日至2006年12月29日，胡某生、薄某明、史某文和三名外國(guó)人擔(dān)任A公司董事。2006年12月30日起，賀某明、王某波、李某濱和另外三名外國(guó)人擔(dān)任公司董事。該公司章程規(guī)定：公司成立后90日內(nèi)股東應(yīng)繳納出資300萬美元，首次出資后一年內(nèi)繳付其余1300萬美元股本；董事會(huì)是公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，擁有公司事項(xiàng)的最后決定權(quán)。股東B公司于2005年3月16日至2005年11月3日分多次出資后，仍欠出資款5000020美元。自公司設(shè)立到破產(chǎn)，董事從未向股東催繳過出資。這期間擔(dān)任A公司董事會(huì)成員的人員，同時(shí)也擔(dān)任B公司的董事。
2011年8月31日，因A公司欠債，B公司被法院裁定追加為被執(zhí)行人。經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行，A公司的股東仍欠繳出資4912376.06美元。2013年6月3日A公司被裁定破產(chǎn)清算。隨后，A公司（破產(chǎn)管理人）訴至法院，請(qǐng)求判令：胡某生等六名董事對(duì)A公司股東欠繳出資4912376.06美元承擔(dān)連帶責(zé)任。
問題
胡某生等六名董事是否應(yīng)對(duì)股東欠繳出資承擔(dān)連帶責(zé)任？
裁判理由及結(jié)果
本案經(jīng)歷了一、二審和再審。一、二審法院均判決胡某生等六名董事不承擔(dān)連帶責(zé)任，再審法院判決承擔(dān)連帶責(zé)任。本案三級(jí)法院均認(rèn)同：關(guān)于該六名董事是否要承擔(dān)連帶責(zé)任的問題，關(guān)鍵要看他們未盡催繳義務(wù)的消極行為與公司資本金損失之間是否存在因果關(guān)系。對(duì)此，三級(jí)法院有不同認(rèn)知。下文就各級(jí)法院的認(rèn)知簡(jiǎn)要概括如下。
一審法院認(rèn)為：盡管胡某生等六名董事確實(shí)沒有盡到法律規(guī)定的催繳義務(wù)，公司也確實(shí)未收到相應(yīng)資本金，但董事未盡催繳義務(wù)與公司資本金損失之間不存在因果關(guān)系，具體理由有三點(diǎn)。第一，股東是否履行全面出資義務(wù)，并不取決于董事的催繳行為或董事會(huì)的決定。第二，根據(jù)《公司法》第147、149條和《公司法司法解釋三》第13、14條規(guī)定，董事的消極行為與公司損失之間沒有法律上的因果關(guān)系。第三，本案中董事的消極行為并不影響A公司、其他利益相關(guān)方請(qǐng)求欠繳出資的股東承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。一審法院判決駁回原告的該訴訟請(qǐng)求。原告不服，上訴。
二審法院也認(rèn)為：董事未盡催繳義務(wù)的行為與公司資本金損失之間不存在因果關(guān)系，理由是：股東未全面履行出資義務(wù)導(dǎo)致公司資本損失，不應(yīng)一概歸因于公司董事，除非有證據(jù)證明可歸因于董事。二審法院維持了一審判決。A公司不服，申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>
再審法院認(rèn)為：胡某生等六名董事的不作為與公司所受損失之間存在因果關(guān)系，理由如下。第一，法律要求董事履行催繳出資義務(wù)是為了保障公司正常經(jīng)營(yíng)的需要。董事的催繳義務(wù)，是由董事的職能定位和公司資本的重要作用決定的。第二，認(rèn)繳制下董事的催繳義務(wù)與增資中董事的催繳義務(wù)沒有差異，故可參照《公司法司法解釋三》第13條第4款規(guī)定認(rèn)定存在因果關(guān)系。第三，股東的欠繳行為與六名董事的不作為共同造成了公司損失。基于上述理由，再審判決作出了與一、二審判決截然不同的判決，判決胡某生等六名董事應(yīng)向A公司連帶賠償4912376.06美元。
本文分析
從司法三段論的涵攝邏輯來看，三份判決的大前提均指向《公司法》第149條。根據(jù)該條規(guī)定，董事“執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。對(duì)于六名董事的消極行為是否違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，三份判決的認(rèn)識(shí)是一致，即均認(rèn)同董事的消極不作為違反了相關(guān)規(guī)定，三份判決的分歧在六名董事的消極行為是否“給公司造成損失”。
《公司法》第149條規(guī)定所要求的因果關(guān)系，既有事實(shí)層面的客觀要求，也有法律層面的規(guī)定性內(nèi)涵或者說包含了立法要保障的功能。所謂事實(shí)層面的客觀要求，是指若要對(duì)董事科責(zé)，則在事實(shí)層面應(yīng)要求違反催繳義務(wù)與出資瑕疵持續(xù)狀態(tài)之間存在因果關(guān)系。誠(chéng)如一、二審法院所認(rèn)識(shí)的那樣，即便是董事盡到了催繳義務(wù)，股東也不一定會(huì)補(bǔ)齊資本；董事沒有催繳，股東也有可能會(huì)補(bǔ)齊資本。董事未盡催繳義務(wù)不是造成公司資本損失的充分條件。因此，從事實(shí)層面要求兩者存在因果關(guān)系方能對(duì)董事科責(zé)，是司法求“真”的客觀要求。如何從事實(shí)層面確定是否存在因果關(guān)系，則是一個(gè)舉證責(zé)任分配問題。
這一舉證責(zé)任是分配給董事的。具體而言，只要董事未履行催繳義務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公司的資本損失，除非董事能舉證證明公司的資本損失與其消極行為無關(guān)。這一判斷即是《公司法》第147、149條應(yīng)有的規(guī)定性內(nèi)涵，具體理由如下。第一，盡管董事未盡督促義務(wù)與公司損失之間是一種或然關(guān)系，但董事盡到了督促催繳義務(wù)，有些股東確實(shí)會(huì)按照催繳通知補(bǔ)繳出資；也正是因?yàn)槎碌亩酱倌芷鸬揭欢ǖ淖饔茫苑梢蠖仑?fù)擔(dān)催繳義務(wù)就有實(shí)際意義；進(jìn)而，如果不對(duì)董事消極行為科責(zé)，那么法律上要求董事負(fù)擔(dān)催繳義務(wù)的立法目的和實(shí)際功能就容易落空。第二，董事的催繳義務(wù)客體是資本，股東的出資瑕疵責(zé)任客體是該資本，公司的損失標(biāo)的也是該資本，即董事義務(wù)客體、股東責(zé)任客體和公司損失的標(biāo)的具有同一性，因此董事的行為與公司損失之間直接相關(guān)。第三，在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人以公司名義追究瑕疵出資責(zé)任，主要是維護(hù)公司債權(quán)人的利益。根據(jù)公司法內(nèi)外有別原則，管理人實(shí)際上是“外”，而董事與股東是“內(nèi)”。基于董事與股東是“內(nèi)”，再審法院作出這樣的判斷不無道理：股東的作為與董事的不作為共同導(dǎo)致公司資本損失。這也是《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第20條第2款規(guī)定董事未盡監(jiān)督義務(wù)需要承擔(dān)責(zé)任的原因所在。第四，也是基于內(nèi)外有別原則，鑒于董事與股東之間的關(guān)系更密切，相較于破產(chǎn)管理人而言，董事更有舉證能力證明其怠于催繳的行為與公司資本損失之間沒有因果關(guān)系。第五，董事本可以輕易完成的義務(wù)，也本可以輕易避免的責(zé)任，但董事卻不履行該義務(wù)，故董事理應(yīng)承擔(dān)懈怠的責(zé)任。基于以上理由，要求未盡催繳義務(wù)的董事承擔(dān)公司資本損失（除非董事能證明未催繳與公司損失沒有因果關(guān)系），是《公司法》第147、149條應(yīng)有的規(guī)定性內(nèi)涵。
綜上分析，再審判決符合《公司法》勤勉義務(wù)責(zé)任規(guī)則的內(nèi)在原理。
風(fēng)險(xiǎn)提示
由于《公司法》未明文規(guī)定董事負(fù)有催促股東繳納出資的義務(wù)，而是僅僅規(guī)定董事負(fù)有勤勉義務(wù)，所以公司董事往往會(huì)忽視這種義務(wù)，忽略相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。另外，由于董事履職和行事方式一般是通過會(huì)議決議的方式，這種責(zé)任不清晰的集體制行事方式也會(huì)增加董事懈怠的可能性。
在認(rèn)繳制下，催促已屆實(shí)繳期的股東繳納出資是董事的義務(wù)。公司董事們?yōu)榱吮苊馀c瑕疵出資股東承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向欠繳股東發(fā)出催繳通知。如果公司董事會(huì)不能作出催促股東繳納出資的決定，鑒于董事個(gè)人對(duì)公司資本損失負(fù)有連帶責(zé)任，單個(gè)董事也可以向欠繳股東發(fā)出催繳通知。必要時(shí)，董事應(yīng)以公司名義向欠繳股東提起訴訟。
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